>Haşim KILIÇ; Çekte kast unsuru aranmalı

>

Karşılıksız çek suçu, kasıtla işlenen bir suç haline getirilmediği sürece Anayasa’ya aykırılıktan kurtulamaz.

Hapis cezası öngörülerek alacaklının hakkının korunması ve kamusal güvenin sağlanması gerekçesi de kabul edilemez.

Hukuksal nitelikleri farklı da olsa bono ve poliçe gibi kambiyo senetlerinde de ödenmediği takdirde kamusal güvenin bozulması ve alacaklının hakkının yok olması söz konusu olabilir.

Bu nedenle iyiniyetli olması koşuluyla bonosunu ödeyemeyen kimseye hapis cezası öngörülemeyeceği gibi karşılıksız çek içinde öngörülemez.

Etkili ceza düşüncesiyle karşılıksız çek nedeniyle hapisle tazyik yoluyla çalışma hayatının daha iyi düzenleneceği anlayışı Anayasa koyucunun iradesini saptırmaktır.

Anayasa’nın 38. maddesine 4709 sayılı Yasa ile eklenen sekizinci fıkrada Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz. denilmektedir. Anayasa’da yapılan bu değişiklik Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 4 nolu protokolün birinci maddesinden yazım farklılığı dışında aynen alınmıştır.
Anayasa koyucunun amacını ve hangi nedenle böyle bir değişikliğe ihtiyaç duyduğunu maddenin gerekçesi ve Mecliste yapılan görüşmeler gözetilerek ortaya koymak gerekir. Yapılan bu değişiklik pozitif hukuk kurallarına kaynaklık etmiyor, ya da etkilemiyorsa kural haşivdir (gereksiz, hiç bir anlam ifade etmeyen) denilebilir. Anayasa koyucu böyle bir amaç gütmeyeceğine göre Anayasa’nın 38. maddesine giren bu kurala işlerlik kazandırmak gerekir. İhmal, hile ve kötü niyet dışında kalan ekonomik suçlara ekonomik ceza öngörülmesi çağdaş dünyada kabul edilen ve izlenen bir politikadır. Bu anlayış ve amaç içinde düşünülmediği takdirde Anayasa’nın 38. maddesinde yazılmış olan bu değişikliğin pozitif hukuk içinde uygulama alanı hiç yok denecek kadar işlevsiz olduğu çok açıktır. Bu değişiklik yapılmadan önce kimi ekonomik suçlara hapis cezası öngörülmesi Anayasa’ya aykırı olmamasına karşın, yeni kural bu alanı sınırlayarak oldukça daraltmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 4 nolu protokolün 1. maddesi Borç için hapis yasağı başlığını taşımakla beraber madde metninde, “özgürlüğünden yoksun kılınamaz.” denilerek yasağın sadece hapis cezası ile sınırlı olmadığı başka özgürlükleri de kapsadığı açıktır.
Sözleşmeden aynen alınan Anayasa‘mızdaki metni de sadece hapis cezası ile sınırlandırmamak gerekir. Sözleşmeden doğan yükümlülük de borç ilişkisi dışında bir şeyin yapılması ya da yapılmaması anlamında daha geniş değerlendirilmelidir.
Yükümlülük borç ilişkilerini de içine alan geniş bir kavramdır.
Yükümlülük sözleşmeden kaynaklanmıyorsa bu kapsamda değildir. Ayrıca, yükümlülüğün yerine getirilememesi iyi niyete dayanmalıdır.
Yükümlülüğünü yerine getiremeyeceğini önceden bilen kişiyi kural korumamaktadır. Nitekim TBMM Genel Kurulu’nda 38. maddedeki değişiklik görüşülürken Anayasa Komisyonu Başkanı kendi ihmal veya kusuru olmaksızın borcunu ödemekte acze düşen kişi, bu yüzden hapis cezasına çarptırılamaz. Ancak, borçlunun hileyle veya kasten borcunu ifa etmekten kaçınması halinde protokolün bu hükmünden yararlanması mümkün değildir. görüşünü dile getirmiştir.

Buna göre, yapılan Anayasa değişikliğinde ekonomik nedenlerle ve iyiniyetle borcunu ödeyemeyen kişilere hapis cezası verilmesini önlemek amacı ön plana çıkmaktadır. Etkili ceza düşüncesiyle karşılıksız çek gibi borç ödeyememe nedeniyle kişileri hapisle tazyik yoluyla çalışma hayatının daha iyi düzenleneceği anlayışı Anayasa koyucunun iradesini saptırmaktır.
Kasıt ve kötüniyet olmadığı sürece ekonomik suçlara hapis cezası öngörülmesi insan onuruyla bağdaşmadığı için çağdaş dünya ve demokratik toplumlarda terkedilmiştir.
Temel görüşte, borç ilişkisi ile çek kullanımı arasındaki bağ koparılmış soyut bir kambiyo ilişkisinden bahsedilmiş, sözleşmeden bağımsız bir kambiyo yükümlülüğü üzerinde durulmuştur. Oysa, keşideci ile lehdar arasındaki borç ilişkisini sözleşmenin dışında mutlak bağımsız bir işlem olarak nitelemek mümkün değildir. Sözleşmeye bağlı bir yükümlülük nedeniyle çek keşide edenle lehdar arasında bir ilişki her zaman olanaklıdır. Hapis cezası öngörülerek alacaklının hakkının korunması ve kamusal güvenin sağlanması gerekçesi de kabul edilemez. Hukuksal nitelikleri farklı da olsa bono ve poliçe gibi kambiyo senetlerinde de ödenmediği takdirde kamusal güvenin bozulması ve alacaklının hakkının yok olması söz konusu olabilir. Bu nedenle iyiniyetli olması koşuluyla bonosunu ödeyemeyen kimseye hapis cezası öngörülemeyeceği gibi karşılıksız çek içinde öngörülemez.

3167 sayılı Yasa’nın 16. maddesinin birinci fıkrası suçlarda objektif sorumluluk esası benimsenerek düzenlenmiştir. Yargıtay’da bugüne kadar objektif sorumluluk kapsamında uygulamasını sürdürmüştür. Düzenlenen çek karşılığı yoksa karşılıksız çek suçu oluşmuştur. Bunun dışında yargıcın subjektif değerlendirme ve araştırmaları kuralı objektif sorumluluk kapsamından çıkarmaz. Objektif sorumluluk nedeniyle 16. maddenin birinci fıkrasına göre oluşacak suç da ödememe ya da ödeyememe durumlarının araştırılması sözkonusu değildir. Bilerek ve kasden ödemeyenle, iyiniyetle hareket edilerek ödeyememe durumlarını ayırmaya imkan tanımayan bir düzenleme Anayasa’nın 38. maddesine aykırılık oluşturur.

Karşılıksız çek suçu, kasıtla işlenen bir suç haline getirilmediği sürece Anayasa’ya aykırılıktan kurtulamaz.

Anayasa Mahkemesi Başkanı
Haşim KILIÇ